KUHAP tidak memuat ketentuan yang secara khusus menunjuk Pasal 476 KUHP.
Ketentuan berikut berlaku karena besarnya ancaman pidana pada Pasal 476 KUHP.
PENAHANAN:
Pasal 100 ayat (1) KUHAP
Penahanan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 99 hanya dapat dilakukan berdasarkan surat perintah Penahanan atau penetapan Hakim terhadap Tersangka atau Terdakwa yang melakukan tindak pidana atau melakukan percobaan atau pembantuan melakukan tindak pidana yang diancam dengan pidana penjara 5 (lima) tahun atau lebih.
(KUHAP hlm. 52)
Pasal 100 ayat (5) KUHAP
Penahanan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 99, dilakukan terhadap Tersangka atau Terdakwa yang diduga melakukan tindak pidana berdasarkan minimal 2 (dua) alat bukti yang sah jika Tersangka atau Terdakwa:
a.
mengabaikan panggilan Penyidik sebanyak 2 (dua) kali berturut-turut tanpa alasan yang sah;
b.
memberikan informasi tidak sesuai fakta pada saat pemeriksaan;
c.
menghambat proses pemeriksaan;
d.
berupaya melarikan diri;
e.
berupaya merusak dan menghilangkan barang bukti;
f.
melakukan ulang tindak pidana;
g.
terancam keselamatannya atas persetujuan atau permintaan Tersangka atau Terdakwa; dan/atau
h.
memengaruhi Saksi untuk tidak mengatakan kejadian sebenarnya.
(KUHAP hlm. 53)
Anotasi KUHAP Pasal 100
Pasal 100 ayat (1) memuat dua syarat penahanan, yakni syarat formil berupa surat perintah penahanan atau penetapan hakim dan syarat objektif penahanan, yakni terhadap tindak pidana yang diancam pidana penjara 5 tahun atau lebih. Pasal 100 ayat (2) juga merupakan syarat objektif penahanan terhadap tindak pidana tertentu meskipun ancaman pidananya di bawah 5 tahun. Hal ini bertalian dengan dampak dari tindak pidana tersebut sehingga meskipun ancaman pidananya di bawah 5 tahun, dapat dilakukan penahanan.
Pasal 100 ayat (5) mengatur dua syarat penahanan. Pertama, syarat materiil penahanan, yakni harus didasarkan pada minimal 2 alat bukti. Kedua, syarat subjektif penahanan sebagaimana termaktub dalam Pasal 100 ayat (5) huruf a sampai dengan huruf h. Syarat subjektif penahanan tersebut bersifat alternatif. Artinya, salah satu syarat saja terpenuhi berdasarkan penilaian subjektif Penyidik, Penuntut Umum atau Hakim, dapat dilakukan penahanan. Jika terkait sah tidaknya penahanan diajukan praperadilan, maka yang menjadi parameter perihal keabsahan tersebut adalah syarat materiil, syarat formil, syarat objektif, dan syarat subjektif penahanan.
(Anotasi KUHAP, hlm. 92)
PENJELASAN PENYUSUN
Pasal 476 KUHP diancam pidana penjara paling lama 5 tahun sehingga tepat memenuhi syarat objektif pada Pasal 100 ayat (1) KUHAP. Tersangka perkara Pasal 476 KUHP dapat ditahan. Meskipun demikian syarat objektif saja tidak cukup, karena keempat syarat penahanan harus terpenuhi dan menjadi tolok ukur bila keabsahannya diuji melalui praperadilan. Penyidik perlu menguraikan minimal 2 alat bukti dan salah satu keadaan pada Pasal 100 ayat (5) KUHAP dalam berkas perkara.
MEKANISME KEADILAN RESTORATIF:
Pasal 82 huruf e KUHAP
Mekanisme Keadilan Restoratif dikecualikan untuk tindak pidana yang diancam dengan pidana penjara 5 (lima) tahun atau lebih, kecuali karena kealpaannya.
(KUHAP hlm. 45)
Anotasi KUHAP Pasal 82
Khusus terkait ketentuan Pasal 82 huruf e, apakah tindak pidana yang diancam dengan pidana 5 tahun penjara dapat ditempuh mekanisme keadilan restoratif? Jawabannya dapat. Hal agar sinkron dengan alternatif modifikasi pidana yang ada dalam KUHP bahwa jika seseorang melakukan tindak pidana yang ancaman pidananya tidak lebih dari 5 tahun, dengan syarat-syarat yang ditentukan, hakim dapat menjatuhkan pidana pengawasan. Artinya, ancaman pidana 5 tahun adalah batas maksimum seseorang dapat tidak dikenai pidana penjara.
(Anotasi KUHAP, hlm. 79)
Pasal 75 KUHP
Terdakwa yang melakukan Tindak Pidana yang diancam dengan pidana penjara paling lama 5 (lima) tahun dapat dijatuhi pidana pengawasan dengan tetap memperhatikan ketentuan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 51 sampai dengan Pasal 54 dan Pasal 70.
(KUHP hlm. 27)
PENJELASAN PENYUSUN
Terdapat perbedaan antara bunyi undang-undang dan anotasinya, dan perbedaan itu tepat mengenai Pasal 476 KUHP. Menurut bunyi Pasal 82 huruf e KUHAP, pengecualian berlaku bagi ancaman 5 tahun atau lebih, sehingga Pasal 476 KUHP yang diancam paling lama 5 tahun termasuk dikecualikan. Menurut Anotasi KUHAP hlm. 79, ancaman tepat 5 tahun justru masih dapat ditempuh melalui Keadilan Restoratif, dengan alasan penyelarasan terhadap Pasal 75 KUHP. Yang mengikat adalah bunyi undang-undang, sedangkan anotasi merupakan pendapat penyusun yang tidak mengikat. Penyidik yang hendak menempuh Keadilan Restoratif atas perkara Pasal 476 KUHP perlu menyadari perbedaan ini dan berkoordinasi lebih dahulu dengan Penuntut Umum. Perbedaan ini tidak menyentuh Pasal 477 dan Pasal 479 KUHP yang ancamannya di atas 5 tahun.